Le Conseil d’Etat[1] complète sa jurisprudence en matière d’article 123 bis en apportant d’utiles précisions sur la combinaison de cet article avec le régime des sociétés mères et filiales. Si cette décision est favorable au contribuable, elle ne résout pas toutes les questions susceptibles de se poser.
Un couple de résidents français a fait l’apport, en 2009, de 100% des titres d’une société française (ITD) à une SOPARFI luxembourgeoise (Level One). La société ITD a ensuite distribué à son associée unique des dividendes : 20.000 € en 2009 et 300.000 € en 2010.
Ces dividendes ont bénéficié d’une exonération totale de retenue à la source en France (article 119 ter du CGI) et ont été aussi entièrement exemptés d’impôt au Luxembourg en vertu du régime mère-fille applicable dans cet Etat.
A l’occasion d’un contrôle fiscal portant sur la situation des contribuables, l’administration fiscale à intégré ces dividendes dans leur revenu taxable, en application des dispositions de l’article 123 bis du CGI. Rappelons que ce dernier vise à taxer des contribuables sur des revenus perçus au travers d’une société étrangère soumise à un régime fiscal privilégié.
Telle était la thèse de l’administration, qui a considéré que Level One avait bénéficié d’un régime de faveur au Luxembourg (exemption totale des dividendes). Elle a assujetti à l’impôt, entre les mains des contribuables, le montant net des frais engé par la holding Level One, soit 7.642 € sur 2009 et 287.338 € sur 2010.
Les contribuables ont contesté ces rappels d’imposition, en faisant valoir que si la société Level One avait eu son siège en France, avait été établie en France, elle aurait bénéficié du régime mère-fille qui l’aurait exemptée d’impôt les dividendes, sauf la réintégration d’une quote-part de frais et charge de 5%.
La procédure engagée s’est muée en véritable feuilleton judiciaire puisqu’une première cassation est intervenue avant que la CAA de Versailles ne soit à nouveau saisie. Ayant déchargé les contribuables des rappels dont ils avaient fait l’objet, c’est sur un pourvoi du Ministre que le CE est à nouveau saisi dans l’affaire ici commentée.
L’administration faisait d’abord valoir que l’apport des participations à une société luxembourgeoise était inspiré par un motif exclusivement fiscal, ce qui justifiait d’écarter le régime mère-fille et de taxer les contribuables sur le revenu total. Cette analyse a été censurée par le CE, qui confirme donc heureusement que la constitution d’une holding à l’étranger ne saurait en soi présumer un schéma frauduleux.
Le CE s’est ensuite penché sur la question de fond, qui était de savoir si la société Level One était vraiment soumise à un régime de faveur. Il s’agissait donc de savoir la quote-part de frais et charges (QPFC) qui aurait été applicable en France est devrait être analysée comme une imposition.
Cette QPFC vise à neutraliser les charges de gestion engagées par la société, mais elle présente un caractère forfaitaire, et peut donc être parfois supérieure aux charges réellement supportées. Dans ce cas, le CE a déjà jugé que la fraction de QPFC excédant ces frais s’analyse comme une imposition des dividendes[1], ce qui peut donc justifier l’application de l’article 123 bis dans les situations où (comme c’est le cas au Luxembourg), aucun impôt n’est prélevé sur les dividendes.
Dans l’affaire ici commentée, le CE a relevé que les frais engagés par Level One étaient supérieurs à la QPFC qui aurait été applicable, de telle sorte que celle-ci n’aurait donc généré aucun revenu net positif : la holding aurait donc bien été exemptée d’imposition si elle avait été implantée en France. Il confirme donc le dégrèvement des rappels.
La solution aurait donc été différente si ces frais avaient été moins élevés. Cependant, la question qui demeure non résolue est celle de l’assiette taxable en vertu de l’article 123 bis : doit-on prendre la totalité du dividende (net des frais) ou bien la seule fraction qui aurait été taxable en France du chef de la holding (soit la partie de la QPFC excédant les charges réelles) ? Il est vraisemblable que ce soit la première approche qui doive être retenue.
Cette décision vient illustrer à nouveau les risques que peut présenter la constitution d’une société à l’étranger sans raison de fond. ; un avantage fiscal, même de faible ampleur, applicable localement, peut en effet entraîner d’importantes conséquences négatives en France.
Publié dans Option Finances le 06/07/2026
[1] CE 30 juin 2026 n° 496618
[2] Voir par exemple CE 7 avril 2023 n° 462709